也见Wolfgang Naucke，Rechtsphilosophische Grundbegriffe，Frankfurt a.M.1986.   出处:《比较法研究》1995年第4期 进入 舒国滢 的专栏 进入专题： 法哲学 。

借助于代际法律制度解决涉孝纠纷，与其说是重在关注代际法律制度本身具有多强的便利性，倒不如说是重在关注代际法律制度比代际伦理制度具有更强的约束性与规范性。尽管仅凭人的本能以及本性来维持代际关系并不可靠，但血缘亲情关系相对来说要比其他关系更为稳定。

父母对子女仍会做出无尽的付出，但子女却又未必会对父母有所反馈。家有十小养不了一老，前半句表达出来的内容与养儿防老观念毫无任何差异，而又旨在一与十的关系上凸显着多子多福的观念，那固然是想要提高老有所养的几率，但就像后半句所说的那样，多子与多福之间是否以及能否具有必然的联系，那要看反馈模式及其内在的孝道理念能够发挥多大的作用。一旦把伦理话语引入司法判决，让权利话语嵌入代际伦理的考量便有所削弱，让伦理话语直接面向而又回到伦理关系的考量便有所增强，继而借助于权利话语解决涉孝纠纷是否有效，便主要取决于权利话语的选用作为伦理话语进入司法判决的接引机制能否有效发挥接引的作用。促使人们重新借助于伦理话语来维持代际伦理关系，是权利话语得以选用的终点。在那样的起点上，两种话语具有两相并列的关系。

与1996年出台的《老年人权益保障法》相比，2012年修改后的《老年人权益保障法》尽管已经有很大进步但仍嫌较为笼统。  注释: [1]费孝通.家庭结构变动中的老年赡养问题[J].北京大学学报(哲学社会科学版)，1983，(3)． [2]钱穆.中国学术思想史论丛(一)[M].台北：台湾东大图书有限公司，1976. [3]陈少明.《论语》的历史世界[J].中国社会科学，2010，(3)． [4]鲁迅.鲁迅全集：第五卷[M].北京：人民文学出版社，2005． [5]王铁仙.两种中国文化传统：区分、辩证与融通[J].中国社会科学，2010，(5)． [6]陈独秀.陈独秀著作选：第三卷[M].上海：上海人民出版社，1993． [7]朱自清.背影[M].北京：人民文学出版社，1983． [8]李泽厚.中国现代思想史论[M].北京：生活·读书·新知三联书店，2008. [9]王庆节.伦理道义的存在论基础与子女孝养父母的道德本分[J].哲学研究，2003，(10)． [10]陈皆明.投资与赡养——关于城市居民代际交换的因果分析[J].中国社会科学，1998，(6)． [11]费孝通.乡土中国生育制度[M].北京：北京大学出版社，1998． [12]岡原正幸，山田昌弘，安川一，石川准.感情の社会学[M].京都：世界思想社，1997． [13][美]希尔斯.论传统[M].傅铿，吕乐，译.上海：上海人民出版社，2009． [14]顾培东.能动司法若干问题研究[J].中国法学，2010，(4)． [15]苏力.关于能动司法与大调解[J].中国法学，2010，(1)． [16]井上茂.法秩序の構造[M].東京：岩波書店，1973． [17]黄宗智.中西法律如何融合？道德、权利与实用[J].中外法学，2010，(5)． [18][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999． [19]樊浩.当前中国伦理道德状况及其精神哲学分析[J].中国社会科学，2009，(4)． [20]王跃生.中国家庭代际关系的理论分析[J].人口研究，2008，(4)． [21]马克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1995． [22]Karl-HeinzIlting. The Structure of Hegels Philosophy of Right[C] / / Pelczynski， ed． Hegels Political Philosophy： Problems and Perspectives．Cambridge：Cambridge University Press，1971． [23]Terry Pinkard．Freedom and Social Categories in Hegels Ethics [J]．Philosophy and Phenomenological Research，1986，47，(2)．   出处:《法制与社会发展》2014年第3期 进入专题： 家庭伦理 反馈模式 孝道 权利 儒学 。[59]Micheal Smith, The Moral Problem, Black well, 1994, p.2 . [60]并不是任意两个相关联的问题和主张之间均会存在一阶与二阶的关系，最重要的特点在于它们之间的关联必须夏现为，一个问题或主张是指向另一个问题或主张的。

分析法理学通过追问这样的分析性问题来确定这些特定研究对象的基本性质：是什么把法律体系和游戏、礼仪和宗教等区分开来？所有法律都是规则吗？法律权利是一种道德权利吗？法律推理是一种特殊的推理吗？法律中的因果关系与日常生活中的因果关系一样吗？财产权最好被理解成一系列权利吗？是什么把侵权和犯罪区分开来？[63] 在这段表述中，有两个要素至关重要，它们涉及到了规范法理学与分析法理学的主要区别，分别是是否关注道德问题以及是否关注性质问题。  五、法学知识的内在结构2：什么是法哲学 难道你没有发现将法理学视为某种理想型的规范理论，其回应冗余论的力度仍有不足吗？难道你没有发现我在上一节中所使用的是初步回应这个语气较弱的词语吗？至少一个简单的直观印象就会对刚才的说法带来一定伤害：既然法理学与部门法学在规范理论上形成重叠，并且如果部门法学的存在具备毫无疑问的正当性，那么法理学知识的独特意义总是值得怀疑的，所以上述说法具备某种狡辩的嫌疑，这与我在文章开始所表达的论辩姿态可能有所矛盾。其二，法理学与法理论并无实质差别，它们均包括规范理论以及作为二阶理论的法哲学这两个部分。例如，当我们说实践上如何如何，它通常可以替换成事实上如何如何。

虽然同辩护理论一样，批判理论也主要关注道德原则，但是其目标并不是为实在法体系提供道德辩护，而是试图揭示出实在法体系在哪些方面没有贯彻该项道德原则。[24]例如，民主、人权、法治就是这类本质上有争议的概念。

其次，一旦出现关于死刑存废的争议，那么我们就需要去考量这样的道德问题（规范理论）：即是否有（以及哪一个）道德原则能够为死刑提供了辩护？无论是根本不关心实在法体系的法理学（一般法理论），还是此外还关注实在法体系的部门法学（个别法理论），它们都是围绕着死刑的实践展开的。实践具备使之成为实践的性质，姑且称之为实践性。就实在法理论而言，法理学于此并无生存的机会和空间，这是一个由部门法理论所专享的领域。[36]同前注[2]，Ronald Dworkin书，第 52-56页。

不过，这种双重使命并不会破坏文章的整体性，因为这两个使命之间存在着明显的递进关系：只有证明了理论的重要性，才有可能去进一步说明法理论为什么是重要的。[37]当完成了这项理论工作，并且证明它属于疑难情形，接下来的任务当然就是去证明哪一种理论主张更具有说服力，然后依此解决实践难题。所以，致力于讨论前者的一般法理论，并不关心特殊的实在法体系，而只是就其中可能涉及的一般性问题发表看法。这当然是实践性的做法，但是其所引发的理论困难尚未得到全部呈现，因为如果同性之间可以形成卖淫关系，那么理论上讲同性之间就可以结婚，但是这同我国婚姻法严重矛盾。

否则，回应必然凌乱且不成系统。如果将这种观点予以彻底化，不但一个法理学怀疑论的主张会出现，而且还会衍生出一个关于理论的怀疑论：由于理论必然附着于实践，并且是对实践的事后说明，那么理论其实是不重要的，实践可以在没有理论的时候，始终依循自身的逻辑自然地延展开来。

而部门法学者这样的理论研究者所持有的，是一种因知识冗余性引起的怀疑论主张。（4）法理学的现代视野。

因此，它们会从法律应当是什么样子出发，来批评实在法体系，所以被叫做批判理论（Critical Theory）。这也意味着我们所要给出的答案，必须能够同时回应这两个法理学怀疑论。[18]同前注[4]， Brian Bix书。[5]如果说这只是初学者粗陋的直观看法，所以无需太过当真，但是以下这两种更为重要的怀疑论主张，却值得我们格外认真对待。所以，实践上的怀疑论者通常以这样的方式界定理论的含义，即理论只是对实践的事后说明而已，它并不能影钱，反而会被实践牵着鼻子走。仅就理论是不重要的这个判断而言，它必然是一个理论上的主张。

当然，反向的表述也成立，即如果出现实践当中的通常情形，那么这也意味着此处存在着理论共识。他们因此有理由说，即使你刚才的说法是成功的，但是实践上的疑难还是会证明理论是附着于实践的，虽然理论此时因有可能解决实践难题而变得重要，但是它毕竟还是以实践难题为中心而展开的，所以在理论与实践的关系中，实践仍然占据着主导性的地位。

后面这种做法的确会导致对于现实的认可和妥协，但如果将理想理论视为基本条件，那么刚才的指责就会无效，因为非理想理论此时仍会将特定道德原则的辩护当作自己的中心任务来对待，所以它还是一种规范理论。[14] Gilbert RyIe, The Concept of Mind, 50 anniversary edition, Routledge, 2009, pp.6-12. [15]要注意实在法（Positive Law） 以及后文所说的 实在法理论（Positive Law Theory）与法律实证主义（Legal Positivism）。

而死刑的个别法理论，是从道德原則和实在法体系的双重角度来关心死刑的实践。就一般法理论与个别法理论的区分而言，关于死刑的一般法理论关心这样的系列问题：死刑的存在有正当性吗？人的生命是个自然的结果，那么以死刑这种非自然的方式剥夺人的生命还具备合理性吗？报应一个极端严.重的罪行，死刑是唯一值得选择的恰当手段吗（报应论能够辩护死刑吗）？这些问题之所以是一般法理论的对象，是因为它们根本就不考虑中国的实在法体系与相应的法律实践。

综合以上这些考虑，对法理学重要性的说明将包括两个部分：其一，必须说明理论的重要性，由于理论所对应的概念是实践，所以我将在第三节着重讨论理论与实践的一般关系，其目标是通过说明所有的实践都是理论内置（theory-embedded）的，[2]因此实践上的复杂争议其实都是来自于理论上的诸种分歧，所以理论既是理解实践的先决条件，也是解决实践难题的根本依据。[10]类似看法可参见郑永流：《实践法律观要义》，《中国法学》2010年第3期。这个定义方式，从另一个侧面进一步证明了范畴错误的重要性，因为休谟已经充分证明了是与应当之间不能相互推导。第二个缺陷是，如果法理学抽象出来的概念同部门法上的概念在含义上完全一致，这就会引发冗余性的批评，即由于部门法教学往往已经用更为清楚详细的方式讨论了这些概念，法理学就根本没有讲授的必要性了。

我认为这种看法样误, 因为他同样凑出现范畴错谟。反之，如果法律具备实践性，而法律理论具备理论性，那么就会出现赖尔（Gilbert Ryle）所谓的范畴错误（Categorical Mistakes）。

这同时表明，一定还有一些学者会专注于理想化的理论，而无需考虑实在法体系等现实化条件的限定。最后，像什么是死刑这样的二阶问题，围绕着前面的道德问题而展开，所以它才是元问题或者后设问题。

[6]此外，这个差别还意味着法理学者与部门法学者其实担负了一项共同的任务， 即去证明理论的重要性，否則部门法理论作为一种理论，同样会在实践怀疑论的打击下，丧失存在的基本理由。[55]同前注[7]，Scott Shapiro书，第25页。

[33]理论上讲，所谓的构成性要素，就是使A成其为A的要素，例如下棋的規则相对于下棋的实践而言，具备构成性的地位，因为是下五子棋的规则，使得在围棋的棋盘上移动围棋棋子的行动，被叫做下五子模。[32]或者采取另外的术语，理论对于特定实践而言具有构成性（constitutive）的地位，即是故意杀人的定义，而不是刚才那些零散的事实描述，使得该事实被叫做故意杀人。并且在明力上，法理学因与实践距离较远，根本就无法与部门法学相提并论，所以法理学不重要可能是注定的答案。不过，由于在这中间存在着明显的进阶关系，所以对于部门法学者而言，这个说法一方面强调了实在法理论具备重要的门檻性条件的地位，另一方面又强调了规范法理论对于部门法的理论拓展至关重要。

[7]Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, p.24. [8]此处的法学，当然包括部门法理论在内，因为它也是围绝法实践所展开的理论讨论。由此可以得出如下初步结论：实践难题本身就是理论分歧的结果。

不过，由于部门法学不应当仅限于实在法理论，所以它们同时还得考虑规范法理论，所以其理论最终呈现为关于实在法的非理想性的规范理论这个复杂的样态，但是这个复杂的表述并未改变其理论主要是一种规范理论的性质。（2）要么实践是理论性的。

今天中国的法理学教科书[16]中通常都有与部门法学相重叠的部分，例如法律规范、法律关系、法律行为、权利和义务、法律效力、法律责任、法律推理、法律解释等等。在他们看来，由于法学研究面对的法律（社会）实践变了，传统的研究方式不再能够适应这种变化，所以研究者需要依照实践的转变来调整自己的主张和研究方法，并且只有经过这样的调整，其理论的实践性才能获得或者才能进一步增强。